На сьогоднішній день в Україні діє мораторій на проведення перевірок контролюючими органами. Однак, з усіх правил є виключення. Так, відповідно до Прикінцевих Положень Закону України № 71-VІІІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законів України»  (далі – Закон №71-VІІІ), який вступив в дію 01.01.2015 року, встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб — підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб’єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України. З вказаних виключень найбільшою популярністю користується проведення перевірок за постановою слідчого в рамках певного кримінального провадження (при цьому, немає значення чи стосується це провадження безпосередньо платника податків або його контрагентів).

Отже, не зважаючи на мораторій, перевірка проводиться, акт складається, а в подальшому – приймається податкове повідомлення-рішення. Після чого платник податків змушений оскаржувати податкове повідомлення-рішення до адміністративного суду (адміністративне оскарження в 99,9 % випадків не ефективне). І ось на стадії судового розгляду кожна із сторін повинна довести ті обставини, які підтверджують ту чи іншу позицію. Враховуючи той факт, що перевірка була проведена в рамках кримінального провадження, то досить логічним та очікуваним буде надання податковим органом протоколів допитів свідків (директорів контрагентів платника податків, які будуть давати покази, що вони не мають жодного відношення до діяльності підприємства – вашого контрагента) як доказ правомірності винесених податкових повідомлень-рішень. Що робити в такому випадку? На що звертати увагу суду?

По-перше, зверніть увагу суду на те, що вказані особи допитувалися відповідно до приписів кримінального процесуального законодавства України, і покази в якості свідка суду в порядку встановленому Кодексом адміністративного судочинства України вони не давали, тому посилання податкового органу  на дані документи не є належним доказом.

Так, частиною 1 ст. 222 Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПК України) в імперативній формі встановлено недопустимість розголошення даних досудового слідства, зокрема, визначено, що відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

В 9 із 10 випадків податківці не посилаються на дозвіл слідчого або прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування, тому вимоги ст. 222 Кримінально-процесуального кодексу України порушені, а враховуючи вимоги ч. 3 ст.70 Кодексу адміністративного судочинства України – докази, одержані з порушенням закону, судом при  вирішенні справи не беруться до уваги.

Разом з тим, зазначаємо, що матеріали досудового розслідування не можуть бути виключними доказами вини у вчиненні злочину, оскільки жоден доказ не має наперед встановленої сили, як це передбачено частиною другою статті 94 КПК України. Згідно частини четвертої статті 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. При цьому, статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому, відповідно до статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, тому позивач не може нести відповідальності за можливі протиправні дії інших юридичних осіб.

По-друге, будьте уважні під час вивчення вказаних протоколів допитів свідків. Зверніть увагу про що саме були допитані зазначені особи, чи згадується ваше підприємство, про який період йде мова. Більш того, зверніть увагу яким числом датовані зазначені протоколи допиту свідків тому, що, як правило, всі фінансово-господарські операції, які «викликали сумнів» відбувалися значно раніше. А тому платник податків не міг знати з об’єктивних причин про те, що директори його контрагентів в майбутньому будуть заперечувати свою причетність до ведення бізнесу.

Більш того, зазначене не може спростовувати належного виконання сторонами своїх зобов’язань за договорами, а також визначення сторонами всіх податкових зобов’язань для сплати до Державного бюджету, внаслідок чого жодної матеріальної шкоди Державі завдано не було. Окрім того, такі докази повинні оцінюється судом поряд з іншими доказами в кримінальній справі та лише після винесення вироку можуть свідчити про протиправну діяльність посадових осіб контрагентів позивача.

Поруч з цим, протоколи допиту свідків або їх пояснення не є допустимими або беззаперечними доказами, які є безумовною та достатньою підставою для висновків про відсутність фактичного виконання договорів. Таких висновків притримується Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 02.06.2015 року №К/800/59894/14.

Висновки щодо завідомої суперечності правочину інтересам держави та суспільства контролюючі органи можуть робити виключно в аспекті того, чи суперечить відповідний правочин фіскальним інтересам держави, забезпечення яких покладається на контролюючі органи. Наявність умислу та обставини щодо виконання угод, стосовно дійсності яких виник спір, сходять до предмету доказування в судовому процесі, зокрема, до таких доказів належить  обвинувальний вирок, який набрав законної сили, що підтверджував би факт ухилення від сплати податків конкретними посадовими особами суб’єктів господарської діяльності за наслідками виконання оспорюваних угод (Ухвала Вищого адміністративного суду України від 16 травня 2016 року №К/800/58457/13).

P.S. Також не забувайте, що 1 вересня  2015 року набрав чинності Закон України від 17 липня 2015 року № 655-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо зменшення тиску на платників податків» (далі – Закон №655). Відповідно до п. 36 Перехідних положень Податкового кодексу України, у разі якщо судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, яке було розпочато до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» і предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов’язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами з цього питання, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Відповідно до Листа ДФС України «Про окремі питання проведення документальних перевірок» №32067/7/99-99-22-04-02-17 від 28 серпня 2015 року, щодо перевірок, які проводяться (проводились) у межах кримінальних проваджень про кримінальні правопорушення, розпочатих до набрання чинності Законом № 655, то у цьому випадку податкові повідомлення-рішення за результатами перевірок, розпочатих та закінчених до 1 вересня 2015 року, розпочатих до, але закінчених після 1 вересня 2015 року, а також розпочатих та закінчених після 1 вересня 2015 року, приймаються протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Однак, податкові органи досить часто ігнорують вищезазначені норми законодавства, тому платнику податків було б доцільно про них нагадати під час розгляду справи в суді.

Ксенія Овсяннікова, юрист ЮФ «Діспекто лігал»

Протокол допиту в адміністративних справах з приводу податків